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　　（2018）豫07行终223号

　　原审查明，卫辉市食药监局于2017年8月15日收到新乡市食品药品监督管理局关于食品安全抽查检验不合格报告的核查函（新食药监食监核函[2017]36号），检验报告显示万隆公司经营的生产厂家为河南妙味佳食品有限公司批号20170203的香酥馍片经检验霉菌不合格。

　　2017年8月17日卫辉市食药监局向万隆公司送达了检验报告，并于2017年8月31日对万隆公司涉嫌经营不合格食品案进行立案调查，于2017年9月19日作出（卫）食药监食罚[2017]28号行政处罚决定书。

　　决定书查明的事实是：2017年2月3日该批次香酥馍片当事人进货一箱共9斤，进价一斤4.55元，售价一斤7.9元。

　　2017年7月5日抽检人员将剩余的2.89公斤馍片全部买走抽检，该批次馍片销售额共计71.1元，盈利30.15元。

　　上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条 第一款 第（十三）项 ：禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品之规定。

　　鉴于万隆公司在整个调查过程中积极配合且未造成社会危害，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条 第一款 第四项 、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条 第一款 之规定，决定对万隆公司作出以下行政处罚：1、没收违法所得71.1元；2、罚款人民币五万元。

　　另查明，万隆公司不服行政处罚决定，于2017年9月24日向新乡市食品药品监督管理局申请行政复议，新乡市食品药品监督管理局于2017年9月28日予以受理。

　　在复议机关调查处理期间，2017年10月25日万隆公司申请撤回复议申请，新乡市食品药品监督管理局于2017年10月30日作出新食药监复止决字[2017]2号行政复议终止决定书，准予撤回复议申请，决定终止复议。

　　万隆公司于2018年1月3日提起诉讼，要求撤销（卫）食药监食罚[2017]第28号行政处罚决定书。

　　原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条 、第六条 之规定，卫辉市食药监局有权对辖区内的食品安全工作进行监督管理。

　　《中华人民共和国食品安全法》第四条 规定：食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。

　　食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。

　　第五十三条规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明。

　　根据第五十三条规定，进行进货查验记录是经营者的法定义务，查验的基本内容应当包括供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明。

　　万隆公司所销售的河南妙味佳食品有限公司生产的批次为20170203的香酥馍片霉菌超标为不合格食品，事实清楚，证据充分，万隆公司作为销售方，未严格依照法律规定履行经营者进货查验义务，未查验生产厂家的食品检验合格证明，导致该批次不合格食品流入市场，应当依法处以相应的行政处罚。

　　但根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条 第二款 规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据、与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，第五条 规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合的原则。

　　结合本案，万隆公司虽然客观上存在销售不合格食品的行为，但其违法行为较轻微，涉案不合格馍片共进货一箱4.5公斤，货款共计71.1元（包括抽检部分所支付款项45.67元），万隆公司共获利30.15元货值较低，且未造成实际社会危害后果。

　　根据卫辉市食药监局的认定，万隆公司在调查过程中积极予以配合，且万隆公司并不是生产厂家，其对销售不合格馍片的过错责任仅在于未严格审查生产厂家关于该批次馍片的合格证明，违法情节较轻，故根据过罚相当原则，原审法院认为卫辉市食药监局对万隆公司作出罚款5万元的处罚明显不当，属于处罚过重，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条 之规定予以减轻处罚。

　　卫辉市食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条 第一款 之规定，对万隆公司作出没收违法所得71.1元的处罚事实清楚，法律适用正确，万隆公司要求撤销该项处罚的诉讼请求应不予支持。

　　原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 之规定，判决：一、撤销卫辉市食药监局2017年9月19日作出的（卫）食药监食罚[2017]28号行政处罚决定书第2项 行政处罚：罚款人民币五万元；二、驳回万隆公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费50元，由万隆公司承担。

　　上诉人卫辉市食药监局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、万隆公司在当地是一家“大型超市”，其实施违法经营食品行为的危害性要远大于小商店、小摊贩违法经营食品行为，其行为显然不构成“违法情节较轻、违法行为轻微”。

　　食品安全关系到群众的生命财产安全，涉案不合格产品馍片如果仅从数量上看似乎构成“违法情节轻微”，但考虑到作为一家大型超市，万隆公司每天有数以千计的消费者，其违法行为的潜在危害很大，原审判决撤销上诉人作出的处罚决定第二项，对广大消费者不公平；二、原审判决适用法律错误，原审依据我国行政处罚法第四条第二项和第五条之规定，判决撤销上诉人作出的处罚决定，属适用法律错误。

　　如果对万隆公司仅作出没收违法所得的处罚，那么因违法成本过低，反而会助长食品生产经营违法行为，严重扰乱食品市场管理秩序。

　　食品生产者和经营者是平等的市场主体，相同违法行为应当受到相同处罚，原审判决认为“万隆公司在调查过程中积极予以配合，且并不是生产厂家”没有法律依据。

　　上诉人对万隆公司作出的被诉处罚决定，已考虑到了我国行政处罚法的从轻情节，后根据行政法的比例原则作出了罚当其过的处罚决定，事实清楚，程序合法，请求二审法院依法撤销原审判决，维持被诉处罚决定。

　　被上诉人万隆公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

　　万隆公司提供了河南省关于食品安全处罚的自由裁量标准，本案销售额71元，上诉人认为存在所谓的“行为恶劣”是夸大其词，本案涉案金额较小且未造成危害。

　　在提取的样品中，经鉴定微生物是稍微超标，且鉴定依据的是进出口食品作出的检测，行业常识是，关于食品领域，微生物超标是不可复检的，本案提取的样品中是否存在被污染的情况不得而知，卫辉市食药监局仅依据微生物超标一项对万隆公司作出巨额罚款，不符合立法原则。

　　本院经审理查明的事实与一审一致。

　　本院认为，本案当事人的争议焦点为万隆公司的案涉违法行为是否属于情节轻微、应减轻处罚的情形，卫辉市食药监局对万隆公司作出的被诉处罚决定是否事实清楚、处罚适当。

　　本案中，万隆公司作为食品经营者，具有《中华人民共和国食品安全法》第五十三条 规定的“进货查验”等义务，其所销售的涉案批次为20170203的香酥馍片经检验霉菌超标，万隆公司未提供有效证据证明其履行了法定的进货查验义务，应当对上述不合格产品流入市场承担相应的法律责任。

　　但综合本案的违法事实，万隆公司将该不合格馍片仅进货4.5公斤，获利30.15元，属于违法情节轻微，且现有证据并不显示该违法行为造成了危害后果，卫辉市食药监局对万隆公司作出罚款5万元的处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条 第二款 规定的“过罚相当”原则，原审判决对此予以纠正，并无不当。

　　作为食品安全监督管理机关，卫辉市食药监局在作出行政处罚时除依据《中华人民共和国食品安全法》之外，还应当依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，综合案情作出准确、适当、合理的处理。

　　万隆公司作为食品经营者，今后应当加强对所经营食品的安全管理，严格履行食品经营企业的法律义务，保障人民群众的健康。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条 、第八十九条 第一款 第一项 之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人卫辉市食品药品监督管理局承担。

　　本判决为终审判决。