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　　中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)引发热议。其中第二十八项修改更是直接关系到承担着食品药品安全监管职责的市场监管人。

　　当前，《草案》正处意见征求阶段，不少同仁纷纷表达了自己的观点。

　　下面是两位市场监管同仁发表的观点。

　　反馈意见之一

　　市场监管干部钱敏华已经在人大意见征集系统提交了意见

　　建议对《草案》第二十八条，即对刑法第四百零八条之一第一款的修改内容进行调整：

　　一、关于立法的正当性

　　我国现行刑法的“渎职罪”一章共有37个罪名，包括“食品监管渎职罪”在内，有28个罪名以情节严重或导致重大损失为构成要件；9个罪名虽无上述要件要求，但均系社会危害较大的故意犯罪（如徇私枉法罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪等）。

　　现《草案》中第（三）项所指的“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”行为，属于过失，并非主观故意；且“安全隐患”亦不等同于产生危害后果。

　　《草案》在无情节严重或导致重大损失的要件要求的情况下，将该过失行为直接入刑，既与渎职类犯罪的立法逻辑相违背，也有违过罚相当的原则，明确缺乏正当性。

　　二、关于监管的可行性

　　市场监管体制改革后，原工商、食药、质监、价检等领域的职能整合，统一组建市场监督管理部门；又根据地方相对集中行政处罚的需要，市场监管部门还不断接收商务、教育等领域的监管执法工作。

　　目前，除食品药品领域之外，市场监管部门还承担着20多个业务条线的监管执法工作，涉及的执法依据包括法律21部、行政法规66部、部门规章300多部，还有大量的地方性法规、政府规章、规范性文件等，一个普通的市场监管所辖区内仅合法登记注册的市场主体就有数万户、食品生产经营主体上千户，监管执法任务艰巨和繁重；食品药品领域监管又对科技的要求较高，

　　实践中监管部门的执法成效普遍受到执法手段有限、检测技术落后等客观因素的制约。

　　另一方面，根据优化营商环境和放管服改革的需要，监管部门对于市场主体实行“双随机”监管方式，并非对市场主体实施所谓的“全覆盖”监管；对行政许可原则上采取形式审查，而非实质审查。

　　因此，在食品药品监管领域市场监管部门难以做到立法者所追求的深度、广度和“应知尽知”，这并非是监管部门懒政惰政，而是受当前监管体制、监管方式、技术水平等多方面客观因素所掣肘，对此立法者应当客观全面了解当前食品药品监管现状，目前的《草案》设定如此严苛的刑罚，明显脱离当前食品药品监管工作实际。

　　三、关于条款的适用性

　　《草案》中“发现”、“及时”、“安全隐患”等内容均过于宽泛，不具有可操作性。

　　首先，关于“发现”，是指实际发现还是应当发现，是知晓经营者在生产经营食品就算“发现”，还是知晓经营者违法生产经营线索才算“发现”；对于执法手段和装备有限的行政机关而言，“发现”的标准若低于公安部门发现辖区内的黄赌毒涉黑涉恶犯罪的标准，是否合理。

　　其次，关于“及时”，对已经从事违法经营半年的经营者进行查处，是否算“及时”；若接到举报、舆情或上级交办后查处相关违法行为，是否必然属于“不及时”。

　　其三，关于“安全隐患”，严格来说，任何违反食品药品法律法规的行为都具有“安全隐患”；且既然是隐患，没有实际后果发生，又如何判断该隐患属于“重大”。

　　综上，目前的条款内容缺乏可操作性，无法为执法人员提供合理预期。

　　四、关于行业的推动性

　　国家对食品药品安全高度重视，立法部门对食品药品领域的渎职行为进行规制无可厚非。

　　但是如果脱离实际、用力过猛，即使执法人员勤勉尽责履责风险仍远远超过其他行政、司法部门，若出现过失受到的处罚甚至比其他部门产生严重后果的故意犯罪更重，则只会适得其反，让广大市场监管干部畏惧、厌恶执法，让市场监管部门的执法权威受到损害，让优秀的青年人才回避市场监管部门，最终恶性循环，损害食品药品行业的持续健康稳定发展。

　　反馈意见之二

　　另一位市场监管干部对《刑法修正案》和《行政处罚法》(修订草案）的立法谏言，提出建议如下：

　　建议对《草案》第二十八条，即对刑法第四百零八条之一第一款的修改内容进行调整：

　　一、规定“未及时发现”入罪极易导致主观归罪。

　　渎职罪的构成要件以故意和危害结果为必要要件，如果仅以“未及时发现”为由入罪，将导致过失行为入罪，与渎职罪本身的构成要件冲突，无异于单独为食药监管设立罪名和犯罪构成，也突破了现有刑法立法体系和结构。

　　二、规定“未及时发现”入罪导致权责失衡。

　　从市场监管部门的职责和手段来看，很难对一些行为主动发现。一是监管力量与监管对象的矛盾越来越大。二是监管手段很难发现产品内在质量的违法，也就是说食品药品安全方面的违法行为，仅靠现有的条件无法完成，设立此条的目的也就无法达到。三是部门整合刚刚完成，人员素质、能力、观念都在重新构建当中，冒然施加如此重大的监管职责无异于把基层监管人员推向过度监管的方向，将给整个产业的发展带来巨大阻碍。四是市场监管部门目前已经成为政府市场监管的底线部门，无论是各类创建，还是疫情等紧急任务，都是基层市场监管部门的日常工作，法律预设的监管目标需要的执法人员专业性无法得到保证，施加再在的责任也无法完成法律目标。

　　三、“未及时发现”导致入刑的随意性增加。

　　监察委把监督执法作为主业只有几年的时间，从此前的政治机关过度到有相当程度的法律专业性的部门，没有观念、人才、制度的储备。此一弹性极大的条款必然导致理解上的巨大差异，监察委因为各种原因会大量使用该条款，导致不应该入罪的行为大量入罪，损害法律权威和党的凝聚力、向心力。监督执纪的目的是为了肃清公职人员的不作为、故意吃拿行为等以故意或者造成严重后果的人和事，清除害群之马，要监督出正气，监督出正能量，同时给予公职人员以明确的法律预期，即告诉大家哪些你能够做却不做，或者你能够不做却非去做，就要承担后果，如果一个目标无法完成或者没有明确的规则，则监督也就失去了指导性，仅仅是为了追究责任而为，法律的指引功能却无，还要牺牲公职人员的人生，无异于社会福利的损失。

　　四、追究责任不科学将导致立法目的无法实现，进而产生相反的结果。

　　国家对食品药品安全高度重视，立法部门对食品药品领域的渎职行为进行规制无可厚非。但是如果脱离实际、用力过猛，即使执法人员勤勉尽责履责风险仍远远超过其他行政、司法部门，若出现过失受到的处罚甚至比其他部门产生严重后果的故意犯罪更重，则只会适得其反，让广大市场监管干部畏惧、厌恶执法，让优秀的青年人才回避市场监管部门，执法人员为了规避责任执法扰民甚至施用重典，市场主体逐步减少，要么因为无法避免追究责任有意无意地不作为，最终恶性循环，降低监管能力，损害经济社会发展。

　　五、以罚代刑入罪应与《涉嫌犯罪案件移送规定》有机衔接。

　　一是判断是否应该入刑应当以行政机关结案之日作为判断的时间点，而不是在追究责任的时间为判断时间。二是判断标准应以结案之日截止已经掌握的证据作为判断的标准，而不是以追究责任时发现的新证据为判断的标准。三是程序上应以有权机关责令改正为前置程序，即责令改正而不改正的，才可以入刑。或者明显达到了犯罪标准，而不移交。

　　《行政处罚法》请增加关于几个违法行为如何处罚的规定。

　　目前，市场监管部门组建之后，规章以上的法律依据有700部左右。同一当事人出现违反多部法律或者多个法律条文的现象大大增加。比如同一个违法广告，可能违反广告法几个条款，食品不合格合并商标侵权，等等。到底是一个行为还是数个行为，是分别量罚，最后简单累加处罚，还是参考刑法在单一最高额度之上总和额度以下选择，还是从重？执法人员没有规矩可遵循，一是给滥用权力提供了机会，二是给法院、监察委等法律监督机关巨大的裁量空间，损害行政执法的统一性和权威性。

　　建议增加实施综合执法的部门可以以综合执法队伍自己的名义执法，减少内部审核、审批、讨论等的程序性成本。当然，在程序上，可以设定由市以上人民政府一定的批准程序，也可以把部分较小的案件交由综合执法队伍办理。

　　建议对违法所得做出初步的定义。即使是市场监管部门一家，对不同的违法行为却有多种违法所得认定标准，导致执法的混乱。建议以商品的销售额减进货成本为基本的计算依据，也即通常所说的毛利。对于无商品的其他违法行为，则由当事人来证明其毛利，无法证明的直接没收全部收入。

　　中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)

　　征求意见反馈网址：http：//www.npc.gov.cn/flcaw/