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　　食品监管中，针对过期食品的执法相当常见。也恰恰在涉及过期食品的执法行动陷入的误区特别多。我最近翻看了一本由工商出版社出版的《市场监督疑难解答》，其中的一则解答很可能会带来误导，下面针对此解答来谈谈常见的法律理解与适用误区。

　　大家知道，餐饮业是食品经营的一种业态，对餐饮业中的过期食品执法尤其要注意。

　　第（1）问题：这个具体问题的提出，是针对餐饮中的原料使用。

　　那么对于餐饮制作过程而言，使用过期食品原料问题是不能适用第125条予以处罚的。食品经营的概念，在该条款里面应做狭义理解，即（食品或添加剂）的销售。而使用超过保质期的原料进行餐饮制作，应当适用食品生产条款。这也是《食品安全法》立法中对业态表述的缺陷，对市场行为的属性区分含糊。

　　第（2）问题：这里提问人的发问为，究竟是否要“抓现行”才属于使用过期原料的违法行为？

　　按法律原意，当然是要发生违法使用行为才能认定违法。这个实践问题一直困扰着食品执法者，主要是取证不易，而相对人一般不会自认违法。所以原国家食品药品监管局在2012年出台了一个答复文件《食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函（食药监办食函[2012]469号）》，文中说：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”。按此答复，就可以不“抓现行”就算使用过期原料。

　　但是，这个答复实际上是创设了一个罚则，在司法审查中有过被否定的例子。所以我认为，这一答复现在不应再适用。在没有证据证明使用的情况下，应当以未清理处置。