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　　郝XX违法发布食品广告案

　　基本情：

　　2009年8月27日，Z县工商局执法人员在监督检查中发现，郝XX在Z县文化中心对“神六螺旋藻系列产品”进行广告宣传活动涉嫌违法，随即立案进行调查。

　　经查：郝XX，男，汉族，现年34岁，系个体工商户，经营范围：保健食品的销售，经营地址：Z县城XX街XX号。

　　当事人于2009年8月27日上午在Z县文化中心进行“神六螺旋藻系列产品”宣传讲座，在宣传过程中利用消费者的名义做疗效证明，夸大宣传其保健食品有治疗疾病的功效，但还未销售商品。Z县工商局认为当事人的上述行为违反了《食品广告发布暂行规定》第七条：“食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或间接地宣传治疗作用，也不得借助某些成分的作用明示或者暗示该食品的治疗作用”和第九条：“食品广告中不得使用医疗机构、医生的名义或者形象，食品的广告中涉及特定功效的，不得利用专家、消费者的名义或者形象做证明”的规定。依据《食品广告发布暂行规定》第十五条规定：“违反本规定发布广告，依据《广告法》有关条款处罚。《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高额不超过三万元。没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定，鉴于当事人能够积极并及时终止违法行为，主动配合案件调查取证，认错态度好，且没有销售商品，也没有违法所得，未造成严重不良后果，符合可以依法从轻处罚的情形，Z县工商局责令其立即改正违法行为，并给予了罚款1000元的行政处罚。

　　简要分析：

　　查处广告违法案件是市场监管部门的重要职责。《广告法》对食品广告有严格的规范，尤其禁止发布与药品或医疗广告相混淆的食品广告，此类违法行为也是常见的广告案件类型之一。本案广告主对其产品进行夸大宣传，违反了有关食品广告的禁止性规定，Z县工商局关于此案的定性准确。值得肯定的是，在办理案件过程中，Z县工商局能根据案件的实际，合理行使自由裁量权，并在处罚决定中说明了自由裁量的理由，案件说理性强，处罚恰当。

　　办理此类案件需要把握好以下几个重点：

　　1.法律法规的适用。此类违法行为同时违反了《食品安全法》《广告法》及原工商总局《食品广告发布暂行规定》等规定，正确适用法律非常重要。实务中，除把握好法律适用的基本原则外，还要注意法律的特别规定，如有此类特别规定的，一定要遵照执行。按照《食品安全法》第一百四十条的规定，违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。因此，此案应当按照《广告法》进行定性处罚。此案发生在《广告法》修订之前，在原《广告法》没有规定的情况下，适用原工商总局颁布的《食品广告发布暂行规定》也属正当。《广告法》修订后，此类案件应当适用《广告法》定性处理。

　　2．广告费用的确定。依据《广告法》等有关广告管理法律、法规、规章的规定，工商行政管理机关要求广告违法者承担法律责任的方式有：责令停止发布、公开更正、没收广告费用、没收违法所得、对当事人处以广告费用一定倍数的罚款等。在查办广告违法案件时，执法者往往采取没收广告费用，并以广告费用为基准处以罚款的处罚方式，这就使广告费用的确定显得非常重要。

　　依据原国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知（工商广字[1995]第168号，根据2014年7月14日国家工商总局公布的规范性文件清理结果，此文件继续保留）的规定，广告费用按照以下方式进行确定：

　　（1）对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。

　　（2）对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

　　（3）对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

　　（4）对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

　　（5）在查处广告违法案件中，对当事人违反《广告法》规定，各方之间不订立书面合同，不将收费标准向广告监督管理机关备案的，应当依法从重处罚。

　　3．自由裁量权的运用。相对于其它违法行为，广告违法比较易于发生，但也易于纠正，因此广告类案件给予当事人的处罚往往比较轻，在办理广告违法案件时，尤其要注意自由裁量权的运用。

　　依照《行政处罚法》及市场监管总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的有关规定，自由裁量权的运用应当把握好以下几点：

　　一是不予行政处罚情形。当事人有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：

　　（1）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

　　（2）不满十四周岁的人有违法行为的；

　　（3）违法行为在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外。

　　二是应当从轻或者减轻处罚情形。当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

　　（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

　　（2）受他人胁迫有违法行为的；

　　（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

　　（4）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。

　　三是可以从轻处罚情形。当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：

　　（1）能够主动改正或者及时中止违法行为的；

　　（2）违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；

　　（3）在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；

　　（4）因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的。

　　四是可以从重处罚情形。当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：

　　（1） 严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；

　　（2） 有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；

　　（3） 严重危害食品安全的违法行为的；

　　（4） 坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；

　　（5） 当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。