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　　食品经营者十倍赔偿责任之研究

　　——王海与上海天翌电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司买卖合同纠纷案

　　上海市第二中级人民法院 顾伟强

　　【裁判要旨】

　　食品经营者应把握食品的“外观安全”及“贮存运输安全”两方面的“形式审查”，这样的审查对食品经营者而言既有能力又有义务，理应属于“明知”的范畴；一旦其未尽到该注意义务而导致食品不符合食品安全标准时，即可能承担十倍的惩罚性赔偿责任。

　　【案情】

　　上诉人（原审原告）：王海。

　　被上诉人（原审被告）：上海天翌电子商务有限公司（以下简称天翌公司）。

　　被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）。

　　天猫网站系天猫公司经营的综合购物网站，2014年3月25日，王海通过该网站上的天猫超市向天翌公司购买了“南花菓竹炭花生”500瓶，共支付货款及快递费9，140元。该花生的标签上注明由台湾博大食品有限公司监制，福建博大食品有限公司福州分公司制造。在其配料中则标注：精选花生仁、小麦粉、糯米粉玉米淀粉、食用植物油、白砂糖、食用盐、食品添加剂（食用香料、植物炭黑、碳酸氢氨、碳酸氢钠）、竹炭粉、砂糖、竹炭黑色素。天翌公司在天猫超市网站上介绍产品营养价值时称，“竹炭粉添加在食物中可帮助消化，也有助于排除杂物。竹炭的碳质结构非常细密，比重大、孔腺多，而且微量元素（矿物质）含量非常丰富，因此具有很强的吸附分解能力，能够吸附体内的有害物质并且排出”。据此，王海认为天翌公司及天猫公司所销售的该种食品中违法添加竹炭粉、植物炭黑，故起诉要求天翌公司退还货款9，140元，并支付价款十倍的赔偿金91，400元，天猫公司对此承担连带责任。

　　2014年9月26日，福州市仓山区食品药品监督管理局派执法人员到福建博大食品有限公司福州分公司进行调查。该局经查，“‘竹炭花生’配料中没有添加竹炭粉和竹炭黑色素，该公司仅为分装企业，不可能在分装过程中添加任何物质，商家为了增加销售量而标注上的。”“目前‘竹炭花生’的标签已经停止使用，更名为‘竹香花生’的标签，且产品标签配料表里已无标注竹炭粉与竹炭黑色素。”福州市仓山区食品药品监督管理局随后对福建博大食品有限公司福州分公司作出召回“竹炭花生”予以没收，处10，000元罚款的行政处罚。

　　【审判】

　　一审法院审理后认为：王海通过天猫公司提供的网络交易平台，从天翌公司购得涉案“南花菓竹炭花生”，王海与天翌公司形成了买卖合同关系。涉案食品“南花菓竹炭花生”配料表中标注食品添加剂为竹炭粉，而GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》并未将竹炭粉列入食品添加剂的使用范围。因此，无论将竹炭粉作为植物炭黑使用还是作为植物活性炭使用，均与GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定相悖，故竹炭粉作为食品添加剂使用在食品上属不符合食品安全标准。王海依据福建博大食品有限公司福州分公司在食品标识配料表中注明添加了竹炭粉违反了国家的相关规定为由，提起诉讼。天翌公司则辩称福州市仓山区食品药品监督管理局在查处福建博大食品有限公司福州分公司时已经认定“‘竹炭花生’配料中没有添加竹炭粉和竹炭黑色素，该公司为分装企业，不可能在分装过程中添加任何物质，商家为了增加销售量而标注”，法院对该行政处罚书中所查明的事实予以确认。因此，王海对涉案食品中确实添加竹炭粉一节应负有继续举证的责任，现王海仅凭涉案食品上的标识，确认涉案食品为不安全食品，法院难以支持。但天翌公司出售的食品确存有标签上的瑕疵，故王海要求天翌公司退还货款的诉讼请求，符合相关法律规定，法院予以支持。至于王海要求天翌公司支付十倍赔偿金的请求，无事实依据，法院不予支持。天猫公司系网络交易平台提供者，并不是买卖合同的相对方，只有在不能提供销售者的真实姓名、地址和有效联系方法的前提下，消费者才可要求网络交易平台提供者承担责任。鉴于本案的销售者天翌公司已经明确，不存在网络平台先行承担责任的情形，且王海亦未提供天猫公司知道或者应知道天翌公司利用其平台侵害消费者合法权益而未采取必要措施的证据，故王海要求天猫公司承担连带责任，于法无据，法院不予支持。据此，原审法院判决：一、上海天翌电子商务有限公司应在王海退还“南花菓竹炭花生”500瓶后的三日内支付王海货款9，140元；二、对王海的其他诉讼请求不予支持。

　　一审判决后，王海不服，提起上诉。二审法院在确认原审法院查明事实无误的前提下，对双方开展调解，双方最终达成调解协议：一、上海天翌电子商务有限公司应于调解协议生效之日起十日内，退还王海购货款和运费共计人民币9，140元(500瓶“南花菓竹炭花生”由法院监督销毁)；二、上海天翌电子商务有限公司应于调解协议生效之日起十日内，支付王海购货款人民币9，000元的八倍赔偿金共计人民币72，000元；三、王海撤回对浙江天猫网络有限公司的上诉请求；四、三方当事人无其他争议。

　　【评析】

　　在审判实践中，消费者依照《食品安全法》诉食品经营者要求其承担十倍赔偿责任的案件十分普遍，由于法律关系（买卖合同）所限，食品经营者往往首当其冲，成为案件诉讼的主体。此时经营者往往以自己并非食品生产者、已审查有关食品质量的书面材料为由提出抗辩，期望免除自己的十倍赔偿责任。这种抗辩是否具有法律依据？食品经营者的责任范畴止于何处？这是本文所探究的问题。本案虽以调解结案，但相关的法律问题仍有必要加以分析。

　　一、食品经营者十倍赔偿责任的适用依据

　　依据2015年4月24日新修订的《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”与2009年颁布的《食品安全法》相比，除了增加规定加害给付的三倍赔偿外，多了一款但书“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”以此限定了标签、说明书十倍赔偿的范围。也即是说，当食品经营者销售明知不符合食品安全标准的食品时，承担十倍赔偿责任。在此存在两个关键词和一款但书。

　　（一）第一个关键词：明知

　　法律上的知道，分为明知和应知，一般在刑法与行政法范围内使用。在民法上，往往不使用明知一词，而是以过错判别主体主观状态。但《食品安全法》兼具调控与维权的功能，具备一部分民法的功能。因此，其规定的明知，若在民法学上定义，应当是指故意或者重大过失，属于食品经营者因故意或者重大过失而未尽注意义务的过错责任。

　　（二）第二个关键词：食品安全标准

　　依据《食品安全法》相关规定，食品安全标准的范围较为广泛，不仅包括食品本身、食品添加剂、食品相关产品中污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定等，还包括与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求等。笔者认为，食品安全标准系食品原料安全、营养成分合规、生产过程安全、运输保存安全、附属材料规范等要求的总称。对于经营者而言，则主要是应做到“外观安全”及运输贮存安全，这二者的具体内容，将在下文中分析。

　　（三）但书

　　2015年的新《食品安全法》第一百四十八条所增加的但书规定：“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”对应该法第二十六条第一款第（四）项，可以理解为食品的标签、说明书存在瑕疵也属于不符合食品安全标准的行为，生产者或者经营者应当承担与标签、说明书瑕疵所对应的责任。但是在惩罚性赔偿时，还需要符合“标签、说明书的存在不符合食品安全或者其内容会对消费者产生误导”的条件，而不是标签、说明书一旦有瑕疵即可要求生产者、经营者承担惩罚性赔偿责任。特别需要注意的是如何理解“不会对消费者造成误导”，本文认为，误导并不涉及“引人误解”的欺诈，因为欺诈行为另有法律规定，此处的误导应当理解为标签、说明书内容虽符合食品安全标准，但却对特定人群（儿童、老人、孕妇、过敏者等）存在影响的瑕疵标注，例如没有进行提示或者提示有误的情形。为了释法统一，对此的理解还应当由最高法院的司法解释进行专门释义为妥。概言之，法条中两个关键词和一款但书构成了经营者十倍赔偿责任的条件。

　　二、经营者十倍赔偿责任承担的界定

　　从食品安全角度来说，生产者是从本质上把控食品的安全、卫生、用料真实等，而经营者是从表面（外观）上把控食品来源的合规，以及食品的包装、说明书、标签等符合法律规定。也即是说，食品经营者的义务主要在于食品贮存及外观安全，食品经营者在进货时只要尽到对食品外观形态的检查义务，对合格证明文件、产品标签、说明书等书面材料本身的真实性及内容的合法性进行审查的义务，并严格按照要求贮存食品，就无需对食品质量及安全本身承担检验、保障义务。只有在故意或者重大过失致其所销售的食品不符合食品安全标准时，食品经营者才承担十倍赔偿责任。而且食品标签、说明书不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的情况也要除外。具体来看：

　　（一）食品经营者注意义务的法律依据

　　1．标签标识方面：《食品安全法》第六十七条对标签内容进行了详细规定。该法第七十一条规定，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。该法第七十八条规定，保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。

　　2．进货检查方面：《食品安全法》第五十三条第一款第一项规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。《产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。

　　《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条第一款规定，销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。

　　3．食品贮存、运输方面：《食品安全法》第三十三条第一款第六项规定，贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输。该法第五十四条还规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期、生产者名称及联系方式等内容。

　　（二）食品经营者注意义务的范畴

　　经营者的注意义务应当包含“外观安全”及贮存运输安全方面，外观安全即从食品本身及进货必需的书面材料即可获得的信息范畴内的安全负责，对消费者从食品包装上的文字或图案所接受的信息负责，而不对食品本身是否隐含（或缺少）不可添加（或必需添加）以及不适合特定人群的物质负责。依照法律规定，“外观安全”包括：（1）食品形态、色泽无异常。预包装食品则以包装完好无损，肉眼可辨的食品形态正常为限。（2）进货手续完备。包括审查进货企业以及生产企业的营业执照、生产许可证、检验检疫合格证明文件等，确保食品源头的真实、安全、可靠，追索有门。（3）食品标签、标识的形式及内容完整、合法。食品经营者在将食品上架销售前，应保证标签、标识中必需标注的项目没有遗漏，标注的内容没有违法。例如不能遗漏生产日期，不能遗漏生产许可证号，标注的食品成分不存在不应添加的物质，不存在不应添加的添加剂等。贮存运输安全则是指运输及贮存的方法合规。食品经营者同样需要运输和贮存食品，故应当按照不同食品的运输、贮存条件加以分别处理，导致因运输、贮存不当而造成食品质量问题的，应当承担责任。例如冷柜没有开启、存放温度不适宜等。

　　（三）食品经营者十倍赔偿的限定

　　如上文所述，食品经营者的注意义务包括“外观安全”及贮存运输安全两个基本内容。但食品经营者未尽到“外观安全”及贮存运输安全，并不意味着必然需要承担十倍赔偿责任，还要对照是否符合《食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，即因故意或者重大过失而导致其所售食品不符合食品安全标准且由但书所排除的，才需要向消费者承担十倍赔偿责任。简单而言，食品标签标识、说明书的内容若仅是标注错误或者瑕疵（由经营者承担举证责任），则经营者勿需承担十倍赔偿责任，而只需承担一般的合同责任。

　　三、对本案赔偿责任的审视

　　（一）关于食品经营者举证责任的分配

　　依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。……”可见，在消费者诉食品经营者十倍赔偿的案件中，采取举证责任倒置的形式，即所售食品符合质量标准或者说食品安全标准的举证责任在食品经营者。本案中，涉案“南花菓竹炭花生”的标签中明确标注了竹炭粉这种物质，超出了GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中食品添加剂的使用范围。依照在案证据，福州市仓山区食品药品监督管理局虽认为“福建博大食品有限公司福州分公司系分装企业，不可能在分装过程中添加任何物质”，但该认定仅能证实福建博大食品有限公司福州分公司在其分装过程中未添加竹炭粉，而不能证明涉案花生在原始生产过程中未添加竹炭粉，天翌公司应当就涉案花生中不含有竹炭粉承担举证责任。原审法院对举证责任的分配存在疏失。

　　（二）作为经营者是否尽到注意义务

　　如上文所述，注意义务应当在“外观安全”及贮存运输安全方面。本案中，天翌公司具备对其所售食品外包装作形式审查的能力，理应承担对食品包装上标签内容的审查义务。竹炭粉并不属于国家所允许添加的食品添加剂，天翌公司却仍将标注了竹炭粉的涉案花生上架销售，应当认定为因重大过失而未尽到其注意义务，属于明知的范畴。至于天翌公司主张虽然标签中标注了竹炭粉，但涉案花生中实际并不含有竹炭粉，如此标注是为了宣传效果，此种辩称意见显然违反“承诺禁反言”原则，因此需要天翌公司进一步承担举证责任，举证不能时，应承担相应责任。

　　（三）十倍赔偿是否能够适用

　　从《食品安全法》第一百四十八条第二款的两个关键词及但书着眼，涉案花生在包装上标注了未经国家允许添加的物质――竹炭粉，不符合食品安全标准；天翌公司有能力通过形式审查发现标注上的问题却没有发现，未尽注意义务，属于明知；天翌公司未能证明涉案花生实际并不含有竹炭粉而仅仅是标识上的瑕疵，未能由但书之规定所排除。因此，天翌公司的销售行为完全符合《食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，理应向消费者承担十倍赔偿责任。

　　（四）网络平台的责任分析

　　依据《食品安全法》第一百三十一条第二款规定，消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后，有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。网络食品交易第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺。本案中，天猫公司并未与消费者发生买卖合同法律关系，也能够向消费者披露入网食品经营者的真实信息，且没有向消费者作出更有利承诺，因此天猫公司勿需承担责任。

　　（五）本案的启示

　　对于食品经营者而言，做到对食品“外观安全”及“贮存运输安全”方面的“形式审查”既有能力又有义务，理应属于“明知”的范畴，一旦未尽该两方面的注意导致食品不符合食品安全标准即可能承担十倍赔偿的责任。食品经营者承担十倍赔偿责任之后，如果是食品生产者责任的，也可以对生产者进行追偿。至于消费者是否可以径行要求食品生产者承担十倍赔偿责任，基于现阶段案由所限，若非造成加害给付，似无合乎法理之途径。因此，希望最高院可以通过司法解释的途径对消费者维权的法律依据、法理支撑作出适当的规范。

　　【案例索引】

　　一审：上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第3726号民事判决书；

　　二审：上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终3778号民事调解书。