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　　北京市第一中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2019）京01民终447号

　　上诉人（原审被告）：锦江麦德龙现购自运有限公司北京万泉河商场，住所地北京市海淀区新建宫门路1号。

　　负责人：尼古拉斯，营运总监。

　　委托诉讼代理人：ＸＸ涛，泰和泰（西安）律师事务所。

　　委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所。

　　被上诉人（原审原告）：郭君辉，男，1976年11月13日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

　　上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司北京万泉河商场（以下简称麦德龙万泉河商场）因与被上诉人郭君辉买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初22347号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭进行了审理。麦德龙万泉河商场的委托诉讼代理人ＸＸ涛到庭参加了诉讼。郭君辉经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　麦德龙万泉河商场上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郭君辉一审第二项诉讼请求；2、本案诉讼费用由郭君辉承担。事实和理由：一、麦德龙万泉河商场尽到了经营者审查义务，主观上不明知鲍鱼酱汁的标签存在瑕疵，不属于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百四十八条的规定。首先，适用食品安全法第一百四十八条关于十倍赔偿的规定必须以经营者明知为前提；其次，涉案鲍鱼和酱汁的证照齐全，麦德龙万泉河商场作为经营者已经履行了食品安全法第五十三条的审查义务。在这种情况下，涉案商品标签出现瑕疵，已经超出麦德龙万泉河商场的认知义务范围及法定审查义务范围，麦德龙万泉河商场不知道也没有能力知道涉案商品标签存在问题，无主观明知故意，依法不应当承担十倍赔偿的责任。二、涉案商品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的，不应适用十倍惩罚性赔偿。首先，根据食品安全法第一百五十条关于食品安全的规定，涉案商品经过了质量检验以及营养标签检验，是经过检测、认证的安全食品，不存在质量缺陷。郭君辉未能举证证明涉案商品不符合食品安全。涉案商品是主产品鲍鱼的调味汁，每只鲍鱼涉及的酱汁食用比例较小，且是供消费者选择使用的；其次，对消费者造成误导一般是指食品标签的内容让消费者对商品或服务的质量、价格、性能、数量、制造方法和产地等内容产生错误认识，但是涉案商品的标签上已经标注了产品的基本信息，不会对消费者造成误导。三、郭君辉不是为了生活需要购买涉案商品的消费者，而是职业打假人，其动机和主张严重违反了诚信原则，浪费了司法资源。四、郭君辉直接以计算的方式得出涉案商品营养标签标示错误过于轻率，其按照计算方法得出的能量数值，在三项营养数值均存在合法的浮动范围及微生物分解的实际条件下，计算得出的能量会与实际营养数计算出来的数值相差很大，因此其不能代表符合调料产品真实情况的实际能量值。仅有通过检测出来的三大营养素实际数值进行能量值计算，得出涉案商品能量值再计算其是否在允许误差范围内才公正合理。

　　郭君辉辩称，一、应当由经营者证明其不明知。相关法律法规均规定食品经营者有验明食品标识的法定义务，麦德龙万泉河商场未依法验明食品标识，可以推定其为“明知”；二、麦德龙万泉河商场称涉案商品标签问题为瑕疵，但未提交证据证明，应承担不利后果。涉案商品能量的标识数值明显低于实际数值，存在误导性，现代人们都喜欢食用低能量物质，而涉案商品恰恰采用低标能量数值来误导消费者选用其商品；三、郭君辉系《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者，其合法权益应予以保护。综上所述，一审判决作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

　　郭君辉一审诉讼请求：1、判令麦德龙万泉河商场退货并退还郭君辉购物款506元；2、判令麦德龙万泉河商场赔偿郭君辉购物款的十倍赔偿金5060元；3、诉讼费由麦德龙万泉河商场承担。

　　一审法院认定事实：郭君辉于2017年10月8日在麦德龙万泉河商场购买了活冻鲍鱼（带壳生制）2盒，每盒净含量500克（8只），单价为253元，共506元，麦德龙万泉河商场向其出具了销货清单及发票。上述商品的营养成分表中标注的内容为：每100克能量为1426千焦，蛋白质为3.76克，脂肪为29.6克，碳水化合物为48.7克，钠为3126毫克。

　　一审诉讼中，麦德龙万泉河商场提供了委托普尼测试集团股份有限公司对调料汁的检测报告，检测结果为：每100克蛋白质为6.09克，脂肪为28.4克，碳水化合物为5.4克，证明涉案商品能量符合相关标准，在允许的误差范围内；郭君辉主张检测报告没有标注商品批号、批次，检测报告中的检测含量与实物标注不一致，故对该检测报告不予认可。

　　一审法院认为，郭君辉在麦德龙万泉河商场购买了涉案商品，双方之间形成了买卖合同关系，该买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依法履行合同义务。根据食品安全法第四条的规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全。根据食品安全法第二十五条的规定，食品安全标准是强制执行的标准。作为销售商，麦德龙万泉河商场应当保证所销售的食品符合食品安全标准。

　　双方争议的焦点是涉案商品是否违反了食品安全标准。卫生部颁布的《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）及相关问答属于对预包装食品营养标签的规范性要求，构成了食品安全法第二十六条第（四）项下的食品安全标准。根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第3.1条的规定，预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息。根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）问答（修订版）第（二十三）条“关于能量及其折算”的规定，能量是指食品中蛋白质、脂肪、碳水化合物等产能营养素在人体代谢中产生能量的总和；营养标签上标示的能量主要由计算法获得，即蛋白质、脂肪、碳水化合物等产能营养素的含量乘以各自相应的能量系数并进行加和，能量值以千焦为单位标示；当产品营养标签中标示核心营养素以外的其他产能营养素如膳食纤维等，还应计算膳食纤维等提供的能量；未标注其他产能营养素时，在计算能量时可以不包括其提供的能量；食品中产能营养素的能量折算系数，蛋白质为17、脂肪为37、碳水化合物为17。根据上述规定，涉案商品能量的计算值为1987.02千焦。根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第6.4条的规定，在产品保质期内，能量和营养成分含量的允许误差范围应符合表2的规定，根据表2的内容，食品中的能量的允许误差范围为≦120％标示值。本案中，涉案商品的能量实际计算值（1987.02千焦）大于标示值的120％（1426千焦*120％=1711.2千焦），属于不符合食品安全标准的情形。因此，郭君辉以涉案商品不符合食品安全标准为由，要求退货、退款的请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。郭君辉自麦德龙万泉河商场购买的涉案商品的标识上标注的能量与实际不符，麦德龙万泉河商场作为专业的经营者应当认识到其销售的商品的标识记载内容必须具备真实性，其在出售涉案商品时，未尽到对其外包装盒上粘贴的产品标识进行核准的义务，导致标识错误的商品得以销售。依据食品安全法第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。据此，一审法院对郭君辉主张赔偿金的诉讼请求予以支持。麦德龙万泉河商场关于涉案商品符合食品安全标准、不存在对消费者误导的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条，食品安全法第三十四条第（六）项、第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、郭君辉于判决生效后七日内退还麦德龙万泉河商场活冻鲍鱼（带壳生制）2盒，麦德龙万泉河商场于判决生效后七日内退还郭君辉货款506元；二、麦德龙万泉河商场于判决生效后七日内赔偿郭君辉5060元。

　　本院二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为，郭君辉向麦德龙万泉河商场购买涉案商品，双方之间成立买卖合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定其合法有效正确，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案涉及的争议焦点问题如下：

　　一、涉案商品是否符合食品安全标准，是否存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵

　　根据食品安全法第二十六条第（四）项之规定，食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。我国的食品安全法采纳的食品安全标准非狭义的“食品安全”标准，而是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合食品安全法规定的安全食品。依照食品安全法第二十七条之规定，《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）属于由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号的食品安全国家标准，是应当强制执行的标准。违反上述标签通则的规定，即违反食品安全法标签规定要求。

　　本案中，根据查明事实，涉案商品营养成分表中标注的内容为：每100克能量为1426千焦，蛋白质为3.76克，脂肪为29.6克，碳水化合物为48.7克。而根据食品中产能营养素的能量折算系数，蛋白质为17、脂肪为37、碳水化合物为17。因此，根据有关规定，涉案商品能量的计算值为1987.02千焦，大于其标示值即1426千焦的120％，误差值超过《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）规定的允许误差范围，属于不符合食品安全标准的食品。

　　涉案商品能量数值的标示问题可能对消费者选购商品造成误导，并影响消费者关于能量摄取量的判断，进而影响食品安全。故涉案商品不属于标签存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。

　　二、麦德龙万泉河商场销售不符合食品安全标准的涉案商品是否构成明知，是否应依法承担十倍赔偿的责任

　　食品安全法第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对其所销售的食品尽到高度审慎的注意，严格按照食品安全的要求采购和销售食品，现麦德龙万泉河商场销售的食品的标签不符合食品安全法对于食品安全标准的规定，可以认定其构成明知，应依法承担十倍赔偿的责任。

　　三、郭君辉是否属于应依法保护的消费者

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，法律并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，未规定“职业打假人”不受其保护，亦未规定“职业打假人”并非消费者，只要不是为了生产经营需要购买的，就应当认定为消费者。因此，郭君辉属于应依法保护的消费者。

　　综上所述，麦德龙万泉河商场的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，缺席判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司北京万泉河商场负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　　常　洁

　　审 判 员　　阴　虹

　　审 判 员　　董　伟

　　二〇一九年四月二日

　　法官助理　　习亚伟

　　书 记 员　　张　雪