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　　[摘要]东城食药局对卢春美食坊进行现场检查、调查取证、询问等程序所获取的证据，足以证明在卢春美食坊存在生产经营标注超过保质期的食品、食品添加剂的行为。

　　（2017）京02行终458号

　　东城食药局于2016年3月18日对周某某（卢春美食坊）作出（京东）食药监食罚[2015]110016号行政处罚决定书（以下简称110016号处罚决定），

　　主要内容为：2015年11月10日【新修订《食品安全法》已经实施】上午10点45分，东城食药局执法人员在现场检查中发现卢春美食坊操作间靠西墙的货架上摆放着李锦记牌锦珍海鲜酱（250克/瓶）5瓶，生产日期2013-06-13，保质期二年。

　　经查，卢春美食坊使用的上述5瓶海鲜酱是该美食坊开业时的厨师使用的，但销售情况没有记录，没有违法所得。

　　现场查封扣押的上述调料共5瓶，购进单价均为8元/瓶，货值40.00元。

　　上述行为属于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第一款第（十）项所述情形，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，决定给予周某某（卢春美食坊）以下行政处罚：1、没收违法经营的超过保质期的食品；2、并处人民币50000元罚款。

　　卢春美食坊向一审法院诉称，其在经营过程中并没有使用5瓶超过保质期的海鲜酱，东城食药局未听取其对海鲜酱来源的辩解，即认定其经营超过保质期的食品，对其进行行政处罚，事实不清，证据不足，适用法律依据错误，且在听证过程中侵害了其合法权利。请求撤销东城食药局作出的110016号处罚决定。

　　东城食药局辩称，东城食药局依法具有餐饮服务领域的食品安全监管职责，东城食药局对卢春美食坊的违法行为进行处罚，属于依法履行餐饮服务环节的监管职责。

　　东城食药局对卢春美食坊进行现场检查时发现生产日期为2013年6月13日，保质期两年，已超过保质期151天的海鲜酱5瓶摆放于该店操作间靠西墙货架上，卢春美食坊负责人承认是开业时厨师使用的食品原料。

　　卢春美食坊成立于2015年8月7日【2009年版《食品安全法》实施期间】，其经营场所没有经审批的库房，且卢春美食坊未设置退换货区域，因此，东城食药局认定卢春美食坊经营场所货架上检查发现的5瓶过期海鲜酱属于操作间范围之内，不属于库房。

　　经查，该过期的海鲜酱大包装一共12瓶，为卢春美食坊2015年8月7日刚开业时所购买，其购买时该食品原料已属过期，至东城食药局现场检查时还剩5瓶未开封。

　　对此，卢春美食坊负责人周某某在第一份调查询问笔录中签字确认。

　　鉴于卢春美食坊已经使用过7瓶过期海鲜酱，剩余5瓶海鲜酱虽未开封，但也摆放于操作间，因此东城食药局认定卢春美食坊有使用过期食品原料的违法行为。

　　2015年10月1日起施行的《食品安全法》将餐饮服务界定为食品经营行为。

　　由于卢春美食坊经营使用过期食品的违法行为持续到新《食品安全法》实施以后，故应适用新《食品安全法》进行处罚。

　　卢春美食坊的行为违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，同时，卢春美食坊对销售情况没有记录，所以无法认定违法所得。

　　东城食药局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项之规定作出处罚，适用法律正确，裁量适当。

　　东城食药局作出的处罚履行了行政处罚的一般程序，同时根据卢春美食坊的申请履行了听证程序，案件办理未超出法定时限，处罚程序合法。卢春美食坊的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

　　2016年12月14日，一审法院作出（2016）京0101行初640号行政判决认为：

　　《食品安全法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事食品销售和餐饮服务，应当遵守本法。第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。

　　京政办发[2013]54号《北京市人民政府办公厅关于印发〈北京市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》第一条“职能转变”第（一）项“划入的职责”第1点规定中，将餐饮服务环节的食品安全监管职责划入市食品药品监督管理局。同时，《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款规定，县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。

　　根据上述规定，东城食药局具有对餐饮服务环节食品安全监管的职责，有权对其辖区范围内的餐饮服务主体存在的食品安全违法行为进行处罚。

　　《食品安全法》第三十四条第（十）项规定，禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。该法第一百二十四条第一款第（五）项规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂的尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

　　本案中，东城食药局根据对卢春美食坊开展现场检查、调查取证及询问等工作，并依据现有的已查明的事实，认定卢春美食坊存在生产经营超过保质期的食品、食品添加剂的行为。

　　东城食药局在依法履行了告知、听证、审批等程序的基础上，根据《食品安全法》的有关规定，作出了110016号处罚决定，该处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。

　　卢春美食坊认为该处罚决定应予撤销的诉讼理由缺乏事实根据及法律依据。

　　综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回卢春美食坊的诉讼请求。

　　卢春美食坊不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，发回重审或改判撤销110016号处罚决定。

　　卢春美食坊的上诉理由如下：

　　一、一审判决事实不清。（一）东城食药局在110016处罚决定中认定查获的5瓶海鲜酱系卢春美食坊开业时的厨师使用的，但根据一审庭审质证和辩论，该5瓶海鲜酱并未开封，谈不上使用和经营；

　　（二）东城食药局所提交证据不能证明卢春美食坊已使用7瓶海鲜酱，一审法院对此认证属于推论，不能作为定案依据；

　　（三）东城食药局提交证据材料中没有关于现场检查的照片、录像，不能证明卢春美食坊的5瓶海鲜酱摆放位置在操作间。

　　（四）此案是否应该适用2009版食品安全法进行查处？

　　二、一审法院错误适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项，卢春美食坊仅将海鲜酱遗忘在库房，并非用其进行生产经营。

　　东城食药局同意一审判决，请求予以维持。

　　在一审诉讼期间，东城食药局在举证期限内提交并在庭审中出示了下列证据：

　　1、现场检查笔录，证明2015年11月10日东城食药局对卢春美食坊检查，现场发现超过保质期海鲜酱5瓶，被检查人店长与执法人员签字确认；

　　2、现场拍摄的过期海鲜酱实物及发现位置、外包装照片4张，证明2015年11月10日东城食药局对现场检查情况拍照留存，海鲜酱标记生产日期2013年6月13日，保质期二年，超过保质期；

　　3、卢春美食坊营业执照、餐饮服务许可证复印件、卢春美食坊负责人身份证明，证明东城食药局检查卢春美食坊的经营资质：营业执照于2015年6月25日取得，餐饮服务许可证于2015年8月7日取得；

　　4、案件来源登记表、立案审批表，证明2015年11月10日，东城食药局决定对卢春美食坊涉嫌经营超过保质期食品的行为立案调查；

　　5、询问调查笔录，证明2015年11月26日，东城食药局对卢春美食坊负责人周某某进行询问，周某某承认过期海鲜酱摆放于操作间内，是刚开业时的厨师使用，未建立台账，认可执法人员拍摄的4张照片，照片所示货架中的李锦记豉油、家乐牌鲜露等都是厨师随手用的调料，店面审批没有库房、没有专门退货区；

　　6、第二次询问调查笔录，证明2015年12月25日，东城食药局对卢春美食坊负责人周某某进行第二次询问调查，周某某确认：2015年11月10日现场检查笔录当事人确认日期“2015年10月11日”为卢春错签；海鲜酱12瓶一个包装，剩下5瓶超过保质期，购进单价8元每瓶，未索证索票、无进货台账：卢春美食坊擅自改动经营场所审批布局设施；

　　7、北京市东城区食品药品监督管理局餐饮服务监督管理档案封面、卷内文件目录、准予行政许可决定书、第三类餐饮服务许可现场核查表、现场检查意见书、卢春美食坊提交的行政许可申请表及附件经营场所设备布局示意图，证明东城食药局调取了卢春美食坊的餐饮服务监管档案，卢春美食坊申请餐饮服务许可证时提交的经营场所设备布局示意图没有库房，《第三类餐饮服务许可现场核查表》中也没有库房，东城食药局现场核查时也没有设置库房，最后核准的餐饮服务许可不含库房；

　　8、查封扣押物品审批表、查封（扣押）决定书、查封扣押物品清单、送达回执、监督意见书，证明2015年11月10日，东城食药局经审批决定对超过保质期的5瓶海鲜酱实物进行扣押；

　　9、责令改正通知书，证明2015年11月10日东城食药局依据《行政处罚法》责令卢春美食坊立即改正，严禁经营超过保质期的食品；

　　10、先行处理物品审批表、先行处理物品通知书、送达回执、先行处理物品清单、销毁海鲜酱照片，证明2015年12月9日，东城食药局决定对扣押的5瓶过期海鲜酱先行销毁后处理，通知卢春美食坊经营者周某某到场共同处理销毁，并登记、拍照；

　　11、案件合议记录，证明2015年12月11日，东城食药局执法人员对案件进行合议；

　　12、行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回执，证明2015年12月11日，东城食药局告知卢春美食坊违法事实、处罚的理由和依据以及卢春美食坊的陈述、申辩权，并告知卢春美食坊享有听证的权利；

　　13、行政处罚听证申请书，证明卢春美食坊于2015年12月16日向东城食药局提出听证申请；

　　14、指定听证主持人听证员审批表，证明2015年12月21日，东城食药局指定听证主持人和听证员；

　　15、听证通知书及送达回执，证明东城食药局于2015年12月22日作出《听证通知书》，确定听证的时间、地点和方式，并于2015年12月25日送达卢春美食坊；

　　16、听证公告、公示照片2张及送达回执，证明2015年12月23日东城食药局作出《听证公告》，张贴于该局公示栏和卢春美食坊的经营场所，并向卢春美食坊直接送达；

　　17、听证笔录，证明东城食药局于2016年1月7日举行听证会，在听证中，周洪明认可经营资质、行政许可审批资料、2015年11月10日海鲜酱4张照片及签名的书证，同时提供了3张照片欲证明饭店设有库房，并否认第一次询问调查笔录中所陈述海鲜酱系其购买并使用，而是上一任老板遗留，自述不知道新《食品安全法》的实施，请求从轻处罚；

　　18、听证意见书，证明2016年2月15日，听证主持人根据听证情况，填写《听证意见书》，听证意见与案件合议意见一致；

　　19、听证视频录像，证明东城食药局举行听证会的情况；

　　20、（延长办案期限）审批表，证明因当事人申请听证，东城食药局于2016年2月1日依法延长办案期限至2016年3月18日；

　　21、案件调查终结报告，证明2016年2月26日，东城食药局案件承办人撰写案件调查终结报告，认定卢春美食坊违法事实成立，并建议处罚；

　　22、案件集体讨论记录，证明2016年3月9日，东城食药局依法召开局案审会，经集体讨论决定，同意对卢春美食坊进行行政处罚；

　　23、行政处罚决定审批表、110016号处罚决定及送达回执，证明2016年3月18日，东城食药局决定对卢春美食坊经营超过保质期食品的行为处罚，没收经营超过保质期物品，罚款5万元，并于2016年3月23日直接送达卢春美食坊。

　　在举证期限内，卢春美食坊向一审法院提交其经营场所视频资料及照片八张，证明其经营场所二楼厨房与库房的位置关系、东城食药局查获5瓶海鲜酱的实际地点。

　　经过庭审质证，一审法院对上述证据作如下认证：

　　卢春美食坊提供的证据系被诉处罚决定作出之后所取得，与本案所审查的被诉行为的合法性不具有必然的关联性，不予采纳。

　　东城食药局提供的全部证据取得方式合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明东城食药局作出被诉处罚决定的事实依据以及履行立案、听证、审批、处罚、送达等执法程序，均予以采信。

　　一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，认证意见正确，本院作相同认定。

　　根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：

　　2015年11月10日，东城食药局对卢春美食坊进行现场检查，在该店操作间货架上发现李锦记牌锦珍海鲜酱（250克/瓶）5瓶，生产日期为2013年6月13日，保质期二年，均已过期，该局执法人员对上述海鲜酱进行了现场查封扣押。

　　东城食药局于当日向卢春美食坊下发了《责令改正通知书》，并对卢春美食坊涉嫌存在生产经营标注超过保质期的食品、食品添加剂的行为予以立案。

　　东城食药局于2015年11月26日对卢春美食坊的经营者周某某进行调查询问。

　　在上述调查取证的基础上，东城食药局于2015年12月11日向卢春美食坊下发了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知该局拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其享有的陈述权、申辩权和听证权。

　　卢春美食坊的经营者周某某于2015年12月16日向东城食药局申请听证，其间，东城食药局于2015年12月25日对周某某进行了第二次调查询问。

　　2016年1月7日东城食药局组织召开听证会，并于2016年2月1日就该案办理了延长办案期限审批。

　　2016年3月18日，东城食药局作出110016号处罚决定，并于2016年3月23日直接送达卢春美食坊。

　　本院认为，根据《食品安全法》第六条第二款之规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。根据《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款之规定，区食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。

　　本案中，东城食药局负有餐饮服务环节食品安全监管职责，有权对其辖区内的餐饮服务主体存在的食品安全违法行为进行处罚。卢春美食坊位于东城区内，东城食药局有权对其进行监管处罚。

　　根据《食品安全法》第三十四条第（十）项之规定，禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。根据该法第一百二十四条第（五）项之规定，违法生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

　　本案中，东城食药局对卢春美食坊进行现场检查、调查取证、询问等程序所获取的证据，足以证明在卢春美食坊存在生产经营标注超过保质期的食品、食品添加剂的行为。

　　【本案是否适用2009版《食品安全法》？违反条款第二十八条第（八）项；符合第八十七条第（七）项的情形，应按照第八十七条第一款进行处罚？】是否适用从旧兼从轻原则？

　　东城食药局作出的110016号处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。

　　综上，一审法院判决驳回卢春美食坊的诉讼请求是正确的，本院应予维持。卢春美食坊的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持一审判决。

　　本判决为终审判决。